O ano de 2022 inicia com a edição da Lei Complementar 190, de 4 de janeiro de 2022, a qual introduziu ao sistema jurídico tributário, exação sobre cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
Esta norma foi introduzida após o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal – STF, do Tema 1093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Portanto, que se buscou foi, após decisão do STF, remediar potencial perda de arrecadação, contudo, sem atentar as cautelas legais.
De forma didática: a Constituição Federal veda expressamente a cobrança de tributos “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”.
Assim sendo, de acordo com a Constituição Federal, o imposto não pode ser instituído ou majorado no mesmo exercício fiscal em que ocorreu sua instituição.
Desta feita, a Lei Complementar 190/22, que instituiu a cobrança do DIFAL do ICMS no mesmo exercício fiscal, está em desarmonia com o texto constitucional.
Em síntese:
- É vedada a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.
- A LC 190/22 institui a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) do Imposto sobre ICMS sobre vendas de produtos e prestação de serviços a consumidor final, seja este pessoa física ou jurídica, localizado em outro Estado.
- Segundo o texto da Lei, deve-se respeitar 90 dias para início da exação, respeitando o princípio da anterioridade nonagesimal.
- Ocorre que o princípio da anterioridade nonagesimal é uma espécie de ‘subprincípio’ do princípio da anterioridade.
- Isso significa que, por ter sido publicada apenas em 5 de janeiro de 2022, o DIFAL somente poderá ser objeto de cobrança no exercício financeiro, ou seja, 2023.
Sobre isso, o próprio STF possui ações questionando o DIFAL, bem como, inúmeros contribuintes já alcançaram liminares para repelir a cobrança, ano mesmo no ano de 2022.
Por Dr. Raphael dos Santos Bigaton
Advogado tributarista, inscrito na OAB/SC nº 16924
Diretor do Núcleo de Direito Tributário da Escola Superior da Advocacia da OAB/SC
